Est-ce que le chômage partiel continue ?

Par Émeric Jeansen, maître de conférences HDR à l’Université Panthéon-Assas, membre du conseil scientifique de Racine

Les médias ne manquent pas de souligner que 220 000 entreprises, pour 2,2 millions de salariés, utilisent actuellement des emplois de courte durée. En vérité, ils bénéficient de l’application d’une « activité partielle » (C.Trav., art. L. 5122-1). Quoi qu’il en soit, les deux termes sont inappropriés. Il s’agit plutôt d’un chômage temporaire qui peut être partiel lorsque le temps de travail du salarié est réduit ou total dans une situation où l’offre de travail est complètement interrompue. Le fait de placer un chômage partiel perturbe le jeu habituel de l’exécution du contrat de travail. Parmi les nombreuses questions qu’il soulève, certaines peuvent être présentées ici.

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Quel est l’impact du chômage partiel sur la durée de la période de probation ?

Un employé en période de probation peut être placé en chômage partiel. Une telle situation amène à se demander si la durée du procès est suspendu par la période d’activité réduite. Le but du test est de donner à l’employeur le temps d’évaluer les qualités de l’employé. Puisqu’elle empêche cela, la suspension du contrat de travail entraîne la prolongation de l’essai du temps d’absence du salarié. La cause de la suspension du contrat est indifférente. La durée de l’essai est prolongée même si l’employeur exige que le salarié récemment embauché prenne un congé payé en raison de la fermeture annuelle de l’entreprise (Cass. soc., 14 nov. 1990, no 87-42.795). Par conséquent, la décision de placer un employé en chômage partiel devrait prolonger la période d’essai de la durée de l’absence. Il faut cependant faire une distinction. La prolongation n’est valable qu’en cas de chômage partiel lorsque le salarié cesse de travailler. Dans le cas où l’employé effectue partiellement son travail, l’employeur conserve la capacité d’évaluer les qualités de l’employé. Pas de prolongation du test devrait en résulter.

Le travail à temps partiel peut également impliquer un employé inapte que l’employeur est tenu de reclasser. À cet égard, l’employeur doit chercher à reclasser l’employé inapte en lui offrant un poste « aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé » (C. Trav., art. L. 1226-10, par. 3 et L. 1226-2, par. 3). La formule n’exclut pas son placement en chômage partiel. Dans la demande adressée à l’administration, l’employeur indique les postes couverts par l’activité partielle. Le reclassement du salarié doit donc d’abord être décidé, puis, lorsque le poste de reclassement fait partie de ceux couverts par l’activité partielle, imposer un chômage partiel au salarié reclassé.

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Un employeur peut-il licencier un salarié pendant une période de chômage partiel ?

L’employeur peut licencier un salarié pendant une période de chômage partiel. Le chômage de courte durée ne s’accompagne d’aucune protection contre le licenciement. L’employeur peut donc poursuivre une procédure de licenciement engagée avant le chômage de courte durée, ainsi qu’en engager une pendant la période de cessation d’activité. N’importe quel motif de rupture peut être invoqué. La difficulté réside donc dans la suite du licenciement. En particulier, le salarié licencié est privé de préavis qu’il n’est pas en mesure de l’exécuter. La jurisprudence limite néanmoins la privation de préavis lorsque l’inexécution résulte d’un motif spécifique au salarié, qui comporte une impossibilité physique (Cass. soc., 11 mars 2016, n° 15-11.443), le refus du salarié de l’exécuter (Cass. soc., 31 mars 2016, n° 14-19.711) ou un situation de fait originaire de la personne du salarié, telle que le retrait d’un permis de conduire qui rend impossible la poursuite de l’exécution du contrat de travail (Cass. soc., 19 nov. 1980, n° 79-40.294). En cas de chômage partiel, le salarié n’est pas responsable du non-respect de la avis. Il devrait donc recevoir une indemnité de préavis, égale à l’allocation de chômage de courte durée, et aux congés payés correspondants.

Quel est le sort de l’employé protégé en période de chômage partiel ?

En ce qui concerne les salariés protégés, afin de mettre fin à une position jurisprudentielle qui accorde à ces salariés un droit d’opposition, l’ordonnance du 27 mars 2020 précise que l’employeur n’est pas tenu d’obtenir l’accord du salarié protégé concerné par le travail partiel à condition que sa décision « affecte tous les employés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel la personne concernée est affectée ou rattachée » (Ord. 27 mars 2020, art. 6). En revanche, lorsque l’employeur ne met qu’une partie des salariés en activité partielle, il ne peut que proposer au salarié protégé d’en faire partie. Le refus du salarié protégé l’oblige à maintenir l’exécution normale de son contrat de travail et à payer lui a donné son plein salaire.

Une difficulté concerne un employé affecté à un travail à temps partiel qui dispose d’un crédit d’heures pour accomplir sa mission de représentation syndicale ou de représentation du personnel. Peut-il l’utiliser ? Il est admis que la suspension du contrat de travail ne suspend pas le mandat, ce qui devrait conduire à l’admission que le salarié protégé peut librement utiliser ses heures de délégation malgré son placement partiel. Ces heures de délégation sont payées intégralement sans droit, pour l’employeur, à une indemnité de chômage partielle parce qu’il ne s’agit pas d’une heure perdue. Lorsque l’employeur demande le paiement de l’indemnité d’activité partielle, il doit ensuite déduire des heures perdues celles utilisées par l’employé dans le cadre de son crédit d’heures.

À titre exceptionnel, dans l’entreprise où l’activité est complètement arrêtée, aucune activité de représentation syndicale ou de représentation du personnel ne devrait être autorisée. Un délégué syndical ou un membre de la délégation du personnel à le Comité économique et social ne devrait donc pas pouvoir se prévaloir de l’exercice d’une tâche liée à son mandat.

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